Insertion of treaties in domestic legal order

La procédure d’insertion du droit international dans l’ordre juridique d’un État est fixée par la constitution, qui, bon gré mal gré constitue un filtre et une barrière entre l’ordre juridique international et l’ordre juridique interne. C’est la constitution qui est à la fois le pont et la barrière car elle pose les conditions d’insertion du droit international dans l’ordre juridique interne. La seule existence de la constitution signifie, en dépit des débats entre monisme et dualisme, qu’il y a séparation des deux ordres juridiques. La constitution est donc un instrument qui singularise et distingue l’ordre juridique interne d’un État de l’ordre juridique international.

Les articles 43 à 45 de la constitution du 18 janvier 1996, telle que révisée en 2008 prévoient les mécanismes d’insertion des traités dans l’ordre juridique du Cameroun.  A cet égard, la conclusion d’un traité ne signifie pas que, d’une manière automatique et nécessaire, les règles du traité passent directement dans la législation nationale et qu’elles sont ainsi applicables aux sujets de droit interne. La reconnaissance de la validité d’un traité international dans l’ordre juridique interne ne détermine pas automatiquement l’application de ses prévisions; les États qui déclarent cette validité ont souvent des réserves a l’égard de leur applicabilité directe.

A.L’expression du consentement à être lie

(par sa signature, ratification, acceptation, approbation ou adhésion) et suite au fait que le traité respectif est entre de vigueur, l’État partie au traité est tenu de prendre les mesures convenables, en édictant des lois et autres actes normatifs, afin d’assurer l’exécution des obligations assumées.

L’obligation d’adopter lois et autres actes normatifs, en vue de la transposition dans la législation interne des prévisions du traité, peut figurer comme tel expressément dans le traité respectif, dans certains cas cette obligation peut résulter plus ou moins directement, des prévisions du traité respectif et constitue la conséquence du principe général de droit international et du principe fondamental du droit des traités – pacta sunt servanda. Le Traité acquiert force juridique seulement par rapport aux États qui en sont partie et, par conséquent, ses règles s’imposent certes aux organes des États respectifs, mais non pas en vertu du Droit international, mais en vertu du droit interne respectif.

Concernant le fondement du rapport entre les Traités internationaux et la loi interne, les solutions sont diverses, selon qu’on part d’une conception ou autre, relativement au rapport entre le droit international et celui interne.

1. La théorie moniste: D’un point de vue moniste, des doctrines du Droit naturel et du droit objectif, le Traité produit force obligatoire, directement, non seulement par rapport aux États respectifs, mais aussi par rapport aux organes d’État et, également, a l’égard des individus, membres de la  société interne. Selon cette approche, il ne serait plus nécessaire de recourir a aucun procède afin de rendre applicable le Traité dans le Droit interne. Une partie de la doctrine considère que  la théorie moniste n’offre pas de base pour la solution du problème, parce qu’elle sous-apprécie le rôle de l’État, auquel on ne saurait aucunement contester la qualité de sujet de droit international, ou parce qu’elle considère l’individu comme l’unique sujet de droit international, ce qui est faux et contredit par la réalité. Par la suite, si l’on prend comme point de départ la théorie moniste avec le primat du droit international, la règle selon laquelle les Traités ont force obligatoire entre les parties entraine nécessairement, les conséquences suivantes:

- la norme de conduite incluse dans le Traité entrerait automatiquement dans la législation interne, sans l’intervention du législateur, l’acte de participation au Traité international rendant superflue l’activité de légifération;

- les dispositions légales en vigueur, y compris celles constitutionnelles de l’État participant au Traité, cesseraient de produire des effets, dans la mesure ou cela ne serait pas concordant avec les stipulations du Traité;

- les États signataires d’un Traité ne sauraient se soustraire aux engagements assumes par la même, en se prévalant d’actes contraires d’administration ou de législation interne, parce que les obligations du Traité abrogent ce qui est contraire dans le Droit interne;

- a cela presque l’on mettrait en question l’autonomie de volonté de l’État qui n’aurait pas la liberté de décider le quotient de participation a un Traité, puisque le Droit international lui serait imposé contre sa volonté.

Au contraire, dans le cadre de la théorie moniste du primat du droit interne sur le droit international, on prendrait comme point de départ la loi et l’on ne reconnaitrait la force juridique du traité que dans la mesure ou la loi le prévoit/stipule (ou stipule par la loi) et, en cas de conflit, on donne la priorité a la loi: par voie de conséquence, la participation a un traité international n’aurait aucune influence sur le droit interne de l’État  participant, toute contradiction entre eux amenant la neutralisation de la valeur du traité international: par conséquent, l’application des stipulations du traité apparait comme une situation discrétionnaire pour ce: or, dans cette hypostase, ou le rôle du traité est totalement nie, le problème se pose si la raison de la participation comme tel au traité, subsiste.

2. La théorie dualiste, soutenue par les positivistes est essentiellement différente de celle moniste. Dans la théorie du dualisme atténué, les mêmes problèmes se maintiennent avec certaines nuances, qui tendent à atténuer ce qui pourrait paraitre absurde à la suite des évolutions ayant eu lieu. Aussi accepte-t-on que, puisque la ratification se fait par la loi, il se produit une incorporation du traité dans le droit interne: à moins de pouvoir être modifié, il faut obtenir l’approbation du Parlement pour devenir partie au Traité international (la pratique de l’Allemagne et de l’Italie).

La controverse entre le monisme et le dualisme concerne la question de savoir si le droit international et le droit interne représentent deux ordres juridiques séparés, qui existent indépendamment l’un de l’autre ou s’ils sont des parties du même ordre, l’un d’eux étant supérieur à l’autre, ou encore s’il existe entre eux un rapport de coordination ou de subordination.La place du droit international au regard du droit interne dépend de trois facteurs :

Premièrement, il s’agit de savoir s’il acquiert une validité immédiate à l’intérieur du pays (système moniste) ou s’il est d’abord nécessaire de le transposer en droit national (système dualiste).

Deuxièmement, les tribunaux peuvent l’appliquer soit directement, soit au travers d’un acte normatif édicté par le législateur.

Troisièmement, il faut déterminer lequel, du droit national ou du droit international, prime l’autre. L’approche des Etats est loin d’être schématique. Le droit coutumier international et les principes généraux de droit acquièrent une validité immédiate même dans les Etats dualistes. Par contre, nombreux sont les États qui prévoient dans leur constitution respective, les mécanismes d’insertion des traités et accords internationaux dans leur ordre juridique. Le Cameroun ne se distingue pas foncièrement des autres Etats dans la manière dont il aborde la question de la place du droit international sur le plan interne. L’article 45 de la constitution camerounaise dispose que : « Les traités ou accords internationaux régulièrement approuvés ou ratifiés ont, dès leur publication, une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

B.La Procédure d’insertion du traité en droit interne au Cameroun

Il y a une règle générale de droit international, selon laquelle le choix de la méthode d’incorporation des prévisions des traités dans le droit interne, excepte les cas ou elle est établie spécifiquement par le traité respectif, relève de l’appréciation souveraine de l’État en cause. Lorsqu’un accord ou un traité doit être inséré dans l’ordre juridique national du Cameroun, plusieurs autorités interviennent dans la procédure et respectent des conditions fixées sur le plan international et sur le plan national.

Le gouvernement négocie et approuve les accords. Très souvent, il revient à l’administration en charge de la gestion du domaine technique sur lequel porte une convention internationale, de participer à la négociation de cette convention. Pour ce faire, cette personne doit présenter les pleins pouvoirs. En ce sens,  l’article 43 de la Constitution dispose que « Le Président de la République négocie et ratifie les traités. Il est informé de toute négociation tendant à la conclusion d'un accord international non soumis à ratification ». C’est toujours le Président de la République, chef de la diplomatie, qui nomme des plénipotentiaires  pour assurer ses pouvoirs en son nom au niveau international.

Il est également d'usage de délivrer des pouvoirs pour la participation aux conférences diplomatiques destinées à élaborer un instrument international, lesquels permettent en général de « siéger, négocier et voter ».

-L'autorisation de ratifier ou d'approuver

Le ministre des affaires étrangères est compétent pour mettre en œuvre la procédure permettant au Cameroun d'exprimer son consentement à être liée par l'instrument international, y compris lorsque celui-ci a été négocié par un autre ministre. Il détermine, à partir des dispositions qui ont été signées, s'il convient ou non de solliciter une autorisation parlementaire pour approuver l'accord, le ratifier ou y adhérer.

-La demande d'autorisation parlementaire de ratification ou d'approbation

La Constitution prévoit que certains engagements internationaux sont soumis au Parlement avant leur ratification ou leur approbation. La liste en est donnée par l'article 43, qui dispose que «…Les traités et accords internationaux qui concernent le domaine de la loi, défini à l’article 26 ci -dessus, sont soumis, avant ratification, à l’approbation en forme législative par le Parlement.».

Une fois l'accord signé, le ministre intéressé prend l’attache du ministre des affaires étrangères afin que celui-ci examine si cet accord relève ou non de l'article 43 de la Constitution. Il doit en être ainsi pour tous les accords, y compris pour ceux qui constituent des amendements ou des ajouts par rapport à un accord principal. La direction des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères procède à l'analyse requise en fonction du contenu propre de chaque accord et en examinant chacune de ses clauses.

Sauf pour les traités de paix et de commerce, les accords relatifs à l'état des personnes et ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, il n'est pas possible de définir a priori les accords dont l'objet les ferait entrer ou non dans les prévisions de l'article 43. Quelques indications peuvent néanmoins être fournies, notamment à partir de la jurisprudence.

Les accords de siège sont d'ordinaire soumis à autorisation législative, dans la mesure où ils contiennent des dispositions sur les privilèges et immunités. Les accords édictant une obligation financière effective, précise, nouvelle et certaine sont considérés comme engageant les finances de l'État. Il en est ainsi lorsque cette contribution financière, qui peut prendre des formes variées (participation à un mécanisme de financement particulier, mise à disposition de personnels ou de biens...) constitue pour le gouvernement une obligation, dont l'inexécution serait considérée par les autres parties comme un manquement aux engagements internationaux du Cameroun.